何谓“盗”？“盗”通常谓行窃、偷窃。根据我国刑法规定，盗窃罪侵犯的客体是公私财物所有权。但从法律史的视野来看，唐宋时期的“盗”不完全等同于现代刑法中的“盗”，其不仅指向盗窃他人财物，而且包括剥夺他人生命。北宋神宗时期，就曾发生过一起群盗杀人案，其中涉及的首犯与从犯之争，颇能说明古今刑法之流变。

群盗杀人孰首孰从

宋神宗熙宁七年（1074年），河北西路相州（今河南安阳）有盗贼三人，盗魁是师父，另二人是徒弟。一日，三人抢劫一人家，邻里发现后持械驱散之。事后盗魁给徒弟下达指令，“自今劫人有救者，先杀之”，二人附和。另一日，三人抢劫一老妪，对其严刑拷打，以索要财物。老妪哀号，邻居不忍，前来劝说，反被徒弟二人刺死。事发后，河北西路相州法官陈安民拟判三名盗贼死罪，经河北西路提刑司核准，河北西路相州知州韩琦作出判决，“皆处三人死”。

数年后，刑房堂后官周清听闻王安石立新法，谓“若刑房能驳审刑、大理、刑部断狱违法得当者，一事迁一官”，遂对相州群盗杀人案判决结果提出反对意见。周清认为，相州法官“皆处三人死”之判决违法，在本案中，盗魁造意，应为首犯，徒弟附和，应为从犯，且徒弟有自首情节，按律当减一等。经此驳议，事下大理。

大理寺详断官窦苹（一说窦革）、周孝恭则认为，第二次抢劫时徒弟杀死好言相劝的邻人，是他们自己的决定，应认定为首犯，原判并无差池。

关于相州群盗案的历史记载就此结束，但其中的法律与法理争议并未澄清，有必要在古今刑法流变的视野中展开分析。从表面上看，争议在于盗魁与徒弟究竟应否区分首从，进一步而言，需要追问唐宋律中的首犯、从犯与现代刑法理论中的主犯、从犯究竟有何异同。

共同犯罪古今有别

《宋刑统·名例律》载：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。”在相州群盗杀人案中，盗魁与徒弟共三人，符合“二人以上”。盗魁首先提出“自今劫人有救者，先杀之”，符合“先造意者为首”。故本案属于“共犯罪”无误，关键在于首从问题。

考诸典籍，本案所涉“共犯罪”，其实是唐宋律前后相袭的共通规定。正如蔡墩铭先生所言，《唐律疏议·名例律》中“共犯罪”的规定与现代刑法理论中“任意共犯”的规定相似，《唐律疏议·卫禁律》以下各律中“共犯罪”的规定与现代刑法理论中“必要共犯”的规定相似。对于必要共犯，唐律通常规定所有参与人受同一处罚；对于任意共犯，唐律则规定不同参与人受不同处罚，所以有首从之分。

在唐宋律中，关于“共犯罪”首从之认定，原则上“造意为首，余并为从”。但也有例外情形，在此特举两例。一是以身份的尊卑决定首从。如《唐律疏议·名例律》规定“若家人共犯，止坐尊长”。这说明，家族成员犯法，尊长负连带责任；如果是家人共犯，则唯尊长是问。二是以行为的重要性决定首从。如《唐律疏议·贼盗律》规定“诸共盗者，并赃论。造意及从，行而不受分，即受分而不行，各依本首从法；若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从”。这说明，如果“造意者”并无实行行为，且未参与分赃，则应以“造意者”为从犯，而不是一概将其认定为首犯。

再回到“造意为首，余并为从”的原则性规定。“共犯罪”必有“造意者”，否则无法成立。“造意为首”意味着，只要“造意者”有实行行为或参与分赃，就应作为首犯负主要责任。相较而言，现代刑法理论认为，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，才是主犯。所以唐宋律中的“造意者”，并非现代刑法理论所谓的主犯。

至于从犯，唐宋律只规定“律减一等”，对其是否实施构成要件以外的行为不加考虑。但根据我国刑法相关规定，只有在共同犯罪中起次要或辅助作用的，才可认定为从犯。所以，唐宋律中的从犯与现代刑法理论中的从犯也不是一个概念。

引据法条辨析法意

尽管古今刑法共犯理论殊有差别，且周清的驳议动机似有不纯，但从历史记载的字里行间，我们还是可以窥见引据法条、辨析法意的宋代司法技艺，进而透过该案认识宋代法官断案的精神底色。

在唐宋律中，是否认定为首犯，主要视其是否“造意”。造意，即首倡某种主意。凭“造意”二字，可断定盗魁对抢劫杀人行为具有主观故意，但是无法得知盗魁之徒杀死邻人，究竟是“遵循命令”还是“另起犯意”。

周清认为，对于只是“遵循命令”的徒弟，相州法官处刑过重。大理寺详断官则认为，仅用“造意为首”作为判断首犯与从犯的依据，可能会使主观恶性更大的徒弟获得相较盗魁更轻的刑罚。二者争论的焦点就在这里，但该案“造意”无论如何已是过去式，纠结于刑罚轻重无异于倒果为因，也无法互相说服。

大理寺详断官遂切换角度，将论证重点从引据法条转向辨析法意。他们认为，盗魁固然交代过徒弟“自今劫人，有救者先杀之”，但这里的“救者”，显然是指第一次抢劫时那种持械驱赶的邻人，至于第二次抢劫时被杀死的邻人，只是“以好言劝之”，并未持械驱赶，并不在盗魁指令范围内。杀死这样的邻人，是徒弟自己的决定，所以不可将徒弟认定为从犯，而应依律处死。此番论证逻辑，颇有釜底抽薪之效。

古训有云：“以德报怨，则宽身之仁也；以怨报德，则刑戮之民也。”第二次抢劫时挺身施救的邻人，虽然手无寸铁，却敢于劝说盗贼停止犯罪行为，可谓是“以德报怨”，有“仁者之勇”。而盗魁之徒杀害好心劝阻的邻人，显然是“以怨报德”，且“不仁已甚”。

在德与怨，仁与不仁之间，大理寺详断官表达了鲜明的立场。进言之，他们这番论证与认定，系秉持法意而作出，是宋代法官在疑难案件中秉持法意灵活判案的典型。

当遇到疑难案件，无法作出准确判断时，宋代法官往往运用智慧与道德，另寻角度，诉诸法意，虽不拘泥于法，却也不脱离于法。

责己而严责人以恕

虽然另辟蹊径解决了首从问题，但大理寺详断官并没有回应周清提出的自首问题。周清援引熙宁年间的敕令“凡杀人虽已死，其为从者被执，虽经拷掠，若能先引服，皆从按问欲举律减一等”，认为盗魁的徒弟在狱中对自己的犯罪行为供认不讳，应当“律减一等”。

自首问题确乎是中国法律史上的典型问题。不同于当代刑法所主张的相对从宽主义立场，唐宋时期对于自首行为，更多采取绝对从宽主义立场（十恶重罪除外）。

自首应当“律减一等”所表达的，不仅是鼓励自首、减少犯罪的立法目的，更有儒家“仁爱”思想蕴藏其中。子曰：“无欲而好仁者，无畏而恶不仁者。天下一人而已矣，是故君子议道自己，而置法以民。”郑玄注曰：“一人而已，喻少也。人非圣贤，大抵有所慕以为善，有所畏而不敢为恶。故君子责己而严，道必自尽；责人以恕，法顺民情。”对于真心悔改的罪犯，宋代法官往往会选择“责人以恕”。但是，“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”的社会责任感，使他们非常注重高尚品格的培养，以使自身成为普通民众的榜样。在他们看来，“责己而严”和“责人以恕”是“法顺民情”的基本要求。

就案精神底色而推论，大理寺详断官对自首问题存而不论的做法，不可遽然认为是苛责罪犯过甚。或许是因为，他们有足够理由相信此二人并非真心悔改，毕竟“以怨报德”刺杀见义勇为的邻人，足以说明此二人“不仁已甚”。

虽然，基于现代刑法理论，我们可以对相州群盗杀人案作出更加公正客观的判决，也能够更加圆融地解决大理寺详断官与刑房堂后官之间的争论。但宋代法官在审理该案时引据法条、辨析法意的较真态度，以及严于律己、宽以待人的为官准则，值得我们思考。大理寺详断官惩罚了背弃基本道德的行为，赞扬了救他人于危急的精神，无疑可贵可敬。即便是动机似有不纯的周清，也高举着“责己而严，责人以恕”的古训。

双方看似观点有差异，但也有基本共识：即便是强盗之类的坏人，对他们的制裁也应当遵循法律的规定，不可以“舍法以论罪”。这说明，宋代士大夫司法官能够做到在尊重律法的同时方中有圆、心怀正义的同时不偏不倚。